(袁 博 中国法学会会员)

天下霸唱是畅销小说爱好者耳熟能详的作者，其《鬼吹灯》系列作品也是悬疑盗墓题材的开山之作。然而最近，却有人对其发出了版权的质疑。据报道，天下霸唱早在2006年已独家将《鬼吹灯》系列包括可能撰写的续集、前传、后传、外传等全部作品独家转让给阅文集团，该集团公开表示，“其他任何公司套用《鬼吹灯》的世界观架构，或者借用胡八一、王凯旋等耳熟能详的角色名字来拍摄电影、网剧的行为均可能构成侵犯著作权。”对此，天下霸唱的回应表现的相当淡定，“比如写了一本书，我又写了一本书，我以前写过的书包括词，这本书都不能用?我算抄袭?我抄袭我自己吗?”

围绕着“自己抄袭自己算不算侵权”这一事件，网络上出现了热烈的讨论和争鸣，很多论者都发表了非常有见地的看法。笔者认为，要厘清这一事件，就要考虑两个问题：***，这个事件中涉及的不仅仅是版权，还要考虑不正当竞争;第二，这一事件并不是简单的“自己抄袭自己算不算侵权”，而是，“当自己已经把自己的作品独家转让给他人后，自己抄袭自己算不算侵权”，显然，这是两个截然不同的问题。以这两个问题为缘起，笔者以下不针对具体事件，仅作抽象层面的讨论。

首先，“自己抄袭自己算不算侵权”?

一般而言，这个问题的答案是否定的。因为作者有权自由创作，当然有权再度对某个主题或者某个作品进行再度的扩充、改编，这当中不可避免的涉及到对原有作品部分内容的复制，这当然是作者的创作自由，但是必须明确的是，这一结论建立在作者之前的作品的著作权仍然保留在自己手中这一事实前提。但是，当作者已经把之前的著作权转让后，结论就可能完全不同。

对于作品，一般而言，其著作人身权始终附属于作者不会分离，其著作财产权则存在三种状态：专属于作者;因为普通许可关系或排他许可关系而同时属于作者和被许可人;因为独占许可关系而专属于被许可人。不难看出，在排他许可关系或者独占许可合同关系中，如果作者在许可合同有效期内违反合同约定对相关作品的处分或利用逾越了合同的约定，不但构成对许可合同的违反，还会侵犯合同约定的特定作品权利内容。这是为什么呢?

在著作权许可合同中，有三种基本类型：普通许可、排他许可和独占许可。所谓普通许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用作品以及许可其他人实施该作品的许可方式。所谓排他许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时保留自己在该范围内使用该作品的权利，但是不得另行许可其他人实施该作品的许可方式。所谓独占许可，是指许可方许可被许可方在规定范围内使用作品，同时在许可期内自己也无权行使相关权利，更不得另行许可其他人实施该作品的许可方式。不难看出，从普通许可到独占许可，权利的独占程度不断增加，而且向被许可人方向倾斜，正因为这一原因，一般而言，被许可人为了取得独占许可也需要付出较普通许可和排他许可更多的交易对价。

因此，对于独占许可而言，在合同有效期内，对于合同约定的某部作品的特定著作财产权项，只有被许可人取得了***的、独占的权利，作者此时与普通的第三人法律地位无异，如果违反合同约定将约定的作品另行进行商业性的演绎、改编，不但构成合同违约，也构成著作权侵权(侵犯了被许可人的独占的特定的某项著作财产权)。作家一旦签署就会在合同有效期内对作者再度利用作品发生极大的限制;另一方面，作者一旦签署了独占许可合同并获得合理的商业对价，就应当尊重契约精神和对方的合同利益，不能再变相利用或者许可第三方商业利用。

例如，一个小说的作者将自己的某部小说的所有著作财产权在三年内独占许可给一个娱乐公司，那么，在这三年内，这个作者就不得在自行或者许可他人违反合同约定条款对该小说进行实质性的再利用(即复制、发行、表演、摄制或者信息网络传播等)，否则，就会构成违约责任和侵权责任的竞合(当然，如果小说作者签署的相关合同是排他许可，则作者本人仍然有自由使用该作品的权利)。由此可见，当作者将自己的作品独占许可给第三人后，从法律关系上说，他已经与自己之外的“他人”无异，并不享有“特权”。换言之，此时“自己抄袭自己”，实与“自己抄袭他人”并无实质区别。

其次，套用别人作品的标题、人物名称、角色关系和沿用情节内容，会存在哪些法律风险?

在回答这个问题之前，先让我们看看近期的一个类似案例。2013年，国内某知名游戏公司获得武侠巨匠金庸的授权，在中国大陆地区就《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》四部作品获得了移动终端游戏软件之独家改编权。2014年5月，该公司发现，同行业的某公司在未经授权的情况下，自行开发了一款名为《六大门派》的武侠游戏，擅自以上述4部小说为蓝本，大量使用了上述作品中的人物名称、人物关系、武功名称、武功秘籍、情节桥段等内容，此外该公司还在其官网上使用了与4部金庸涉案作品相关的元素。该游戏公司遂诉诸法院，最终，法院认定《六大门派》擅自使用了权利作品的独创性表现形式，侵犯权利作品的改编权。同时，法院还认定被告的行为构成违反诚实信用原则的不争当竞争。

从本案不难得到两点启示：

***，未经许可使用了他人[i]享有专有权的作品中的人物名称、人物关系、情节桥段等内容，会涉嫌侵犯他人著作权中的改编权等权项。值得注意的是，作品标题、角色名称一般而言并不能独立构成作品，但这些元素设置的足够具体并与文字作品中的相关故事情节交织在一起，[ii]那么这些看似独立的元素就成为判断著作权侵权(其他独创性内容)的重要辅助依据。因此，再已经将自己某部作品著作权整体转让的前提下，自己抄袭“自己以前写过的书包括词”，并不能必然否定侵犯他人(著作权受让人)著作权的可能性。

第二，在整体上将他人[iii]作品中的经典元素、桥段、人物糅合于自己的作品中，涉嫌不正当竞争。法院在《六大门派》案中指出，对他人知名作品元素(包括不能构成作品的元素)的宣传，会吸引相关作品的爱好者，抢夺属于原作的爱好者群体，扰乱市场正常的经济秩序，构成不正当竞争。前面已经反复提到，由于合同许可的关系，在独占许可的前提下，所谓的“原作”的很多权益尤其是财产性权益，在合同期限内已经全部转让给受让人，因此，如果在合同期限内将著作权独占许可给他人，此后又自己抄袭“自己以前写过的书包括词”，不但存在著作权风险，还有构成不正当竞争的可能。(本文仅代表作者个人立场)
来源：青海新闻网